23.05.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” ile içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlenmiştir. İlgili kanunun 8. maddesinde katalog suçlara ilişkin şekli düzenlemeler yapılmıştır. Katalog suçlar içinde kalmak üzere adli makamların resen harekete geçerek sitelere erişim engellenmesi prosedürü açıklanmışsa da; adli makamlara verilen bu re’sen erişimin kaldırılması prosedürde gözetmesi gereken hususlardan bahsedilmemiştir.
02/05/2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 11/3/2020 Tarihli ve 2015/16368 Başvuru Numaralı Ali Ergin Demirhan Kararında erişimin kaldırılması prosedüründe adli ve yargı makamların dikkate alması gereken hususlarını detaylıca izah etmiştir. Başvurunun konusu ‘’ bir haber sitesine erişimin tamamıyla engellenmesine karar verilmesinin basın özgürlüğünün ihlaline sebebiyet verilip verilmediği ‘’ olmakla birlikte kararı veren merciin hangi sebepler ile bu kararı verdiği üzerinde durulmuştur.
Kararda Başbakanlık Güvenlik İşleri Genel Müdürlüğü’nün talebi ve (kapatılan) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının (TİB) 25/07/2015 tarihli yazısı ile başvuruya konu sitenin de ( www.sendika.org ) aralarında bulunduğu 118 internet sitesi ile sosyal medya hesabına erişimin engellenmesine karar verilmiştir.
TİB tarafından ‘’ bahse konu içeriklerin yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin ihlaline sebebiyet vermesi’’ nedeniyle erişimlerinin engellenmesine karar verildiği belirtmiştir. Başvurucu verilen kararın; hangi gerekçelerle alındığı açıklanmaması sebebiyle gerekçeli karar alma hakkının ihlal edildiğini, ifade özgürlüğüne yönelik orantısız müdahale olması sebebiyle ifade ve basın özgürlüğüne ihlal teşkil ettiğini belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararın başvurucu iddiaları yönünden kabul edilebilir bir başvuru olduğuna karar vermiş ve esas yönünden yapmış olduğu incelemede öncelikle erişimin engellenmesine karar verilmesi biçimindeki müdahalelerde idari ve yargısal makamlar tarafından gözetilmesi gereken hususlara mahkemenin Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri ve Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş kararlarına da atıfta bulunarak değinmiştir. Yayınının içeriği ile birlikte;
• İnternet içeriğine erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığı idari ve yargısal makamlar tarafından ortaya konulmalıdır.
• Gecikmesinde sakınca bulunan hallerin yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin koruması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak ortaya çıkabileceği dikkate alındığında yayının içeriği ile bu sebepler arasındaki ilişkinin tam olarak gösterilmesi gerekir.
• Böyle bir analizin yapılabilmesi için eğer söz konusu yayının terör örgütleri veya terör faaliyetlerinin meşru gösterilmesiyle bir ilişkisi var ise ifade özgürlüğü ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında denge kurulmalıdır.
• Zikredilen dengelemenin yapılabilmesi için;
o Bütünüyle ele alındığında müdahaleye konu yayının özel bir kişiyi, kamu görevlilerine, halkın belirli bir kesiminin veya devleti hedef gösterip göstermediğinin, onlara karşı şiddete teşvik edip etmediğinin,
o Yayınla bireylerin fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakılıp bırakılmadığının, bireylere karşı nefretin alevlendirip alevlendirilmediğinin,
o Yayında iletilen mesajda şiddete başvurun gerekli ve haklı bir önlem olduğunun ileri sürülüp sürülmediğinin,
o Yayınla şiddetin yüceltilip yüceltilmediğinin, kişilerin nefrete, intikam almaya, silahlı direnişe tahrik edilip edilmediğinin,
o Yayının suçlamalara yer vererek veya nefret uyandırarak ülkenin bir kısmında veya tamamında daha fazla şiddete sebebiyet verip vermeyeceğinin,
o Yayının kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakaret oluşturan ifadeleri içerip içermediğinin,
o Yayın tarihinde ülkenin bir kısmında veya tamamında çatışmaların yoğunluk derecesi ile ülkedeki tansiyonun yükseklik derecesinin yayına erişimin engellenmesi kararına etki edip etmediğinin,
o Karara konu sınırlayıcı tedbirin demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olup olmadığının ve tedbirin başvurulabilecek en son çare niteliğinde bulunup bulunmadığının,
o Son olarak sınırlamanın güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmek için ifade özgürlüğüne en az müdahale eden ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığını,
değerlendirilmesi gerektiğini önemle vurgulanmıştır.
Başvuruya konu olayda Anayasa Mahkemesi; ‘’ 5651 sayılı kanunun 8/A maddesinde sayılan meşru sebeplere dayanılarak başvuruya konu internet sitesinin de aralarında bulunduğu toplam 118 internet adresine erişim engellenmiş, ancak ne idari makamlarca ne derece mahkemelerince anılan kanun maddesi kapsamında yapılan müdahalelerde gözetilmesi gereken hususlar değerlendirilmiştir. Erişimin engellenmesi kararlarında isimleri sayılan 118 internet adresi arasında yer alan başvuruya konu internet sitesine erişimin engellenmesine yönelik olarak bu adreste yer alan içerikler ile sınırlama sebebi arasındaki ilişki ortaya konulamadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığı da gösterilememiştir. Bahsi geçen sayıdaki adrese erişim genel tek bir gerekçe ile engellendiğinden başvuru konusu internet sitesinde yer alan yayınların hangi kısımlarının hangi nedenlerle yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin ihlaline sebebiyet vereceği kararda yer almamaktadır. Üstelik internet sitesine erişim tümüyle engellenmiştir. 5651 sayılı kanunun 8/A maddesinin (3) numaralı fıkrasında; anılan madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararlarının ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb.) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemi ile verilebileceği, ancak teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişim engellenmesinin yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceği belirtmiştir. Söz konusu hüküm karşısında içeriğe erilimin engellenmesi yoluyla ihlalin engellenemediği hususunda bir gerekçelendirme de yapılamadığı dikkate alındığında başvuruya konu internet sitesine tatmayla erişimin engellenmesi şeklindeki müdahalenin ifade ve basın özgürlükleri önünde orantısız müdahale teşkil ettiği açıktır. Yer verilen hususlar ışığında idari ve/veya yargısal makamlarca başvuruya konu internet sitesine tümüyle erişimin engellenmesi şeklindeki kısıtlamanın zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşıladığı ve orantılı olduğu, dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ilgili ve yeterli bir gerekçe ile gösterilememiştir. Açıklanana gerekçelerle anayasanın 26. Maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ve 28. Maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.’’ gerekçeleri ile kararın sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla kararı veren derece mahkemesine iadesine ve başvurucuya 6.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.
Görüldüğü üzere; erişimin engellenmesi prosedüründe idare ve yargısal makamlarca gözetilmesi gereken hususlar bulunmaktadır ve bu hususlara dikkat edilmemesi durumunda anayasa mahkemesi tarafından kararın sonuçlarının kaldırılması ve başvurucuya ödenmek üzere manevi tazminata hükmedilmesi mümkündür.
