COVID-19’dan kaynaklanan korona virüs hastalığını Türk hukuk mevzuatlarına göre bulaşıcı hastalık olarak tanımlamak mümkündür. Bu hastalığın söz konusu olması durumunda; hastalığa yakalanan işçi, işveren ve henüz hastalığa yakalanmayan ama tehlike altında bulunan işyerindeki diğer işçiler yönünden birtakım sonuçları olacaktır.
Peki İçişleri Bakanlığı’nın genelgesi dolayısıyla faaliyetleri geçici olarak durdurulan mekânlarda çalışanların durumu farklılık arz eder mi? Hayır, bu konu haricen düzenlenen bir durum olmayıp aşağıda izah ettiğimiz sonuçları bu çalışanlar bakımından da geçerlidir. Özellikle zorlayıcı nedene dayalı fesih durumu bu işçiler bakımından da geçerliliğini korumaktadır.
1- İşçi Bakımından Sonuçları
a. Çalışmaktan Kaçınma Hakkı
İşçilerin karşılaştıkları veya karşılaşacakları ciddi ve yakın tehlikelerden dolayı 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı” başlıklı 13. maddesine göre;
‘’ (1) Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.
(2) Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
(3) Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.
(4) İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.
(5) Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz. ‘’
Anılı yasa maddesini bir bütün olarak değerlendirdiğimizde; öncelikli olarak gerekli tedbirleri alması için işverene başvurulması gerektiği düzenlenmiştir. İşçi tarafından gerekli tedbirlerin alınması için işverene başvurulduğu durumda; işveren tarafından Risk Değerlendirilmesi yapılması önem arz etmektedir. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 10. Maddesinde yer alan yükümler‘’ Risk Değerlendirmesinin ‘’ yasal dayanağını oluşturmaktadır. İş Sağlığı ve Güvenliği yasasının da temelinde önleme ve koruma politikalarının oluşturulmasının yanında muhtemel istenmeyen durumlara karşı işverenlere çeşitli yükümlülüklerin verilmesidir. İşyerinde ciddi ve yakın bir tehlike ortaya çıkarsa (örneğin, işyerinde COVID-19) salgın hastalığı tespit edilmiş ise), çalışanlar işverenin riski saptamasını ve gidermesini isteyebilir. Tehlike giderilinceye kadar çalışanlar çalışmaktan kaçınma hakları vardır. Bu durumda işverenler; işçilerin maaşlarını ödemeye devam etmek zorundadır.
Bunlar yanında mevcut tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda işverene başvurmadan doğrudan işçinin bulunduğu bölgeyi terk ederek çalışmaktan kaçınabileceği açıkça yasada belirtilmiştir. Aynı şekilde risk unsuru olan çalışanlarında enfekte olduklarını işverene bildirmeleri gerekmektedir.
Bunları yanında ülkemizde vaka sayısı günden güne artan COVID-19 salgın hastalığının işyerinde önlenemez bir tehlike olup olmadığı noktasında değerlendirme yapmak gerekmektedir. Türkiye’de COVID-19 salgını her geçen gün artmakta ve yetkili makamlar yayılmasını engellemek maksadıyla tedbirlerin seviyesini artırmaktadır. Bu da ilerleyen aylarda ‘’Doğrudan çalışmaktan kaçınma hakkının’’ uygulama alanının yaygınlaşmasına, işverenler bakımından alınan tedbirlerin yetersiz kalmasına, doğrudan çalışmama hakkının kullanımın artmasına sebebiyet vereceğini göstermektedir.
b. Sözleşmenin Feshi Durumu
4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili 24/I/b. maddesi; “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” demek suretiyle işçinin bu durumda derhal fesih hakkını düzenlemektedir. İşçinin yakından buluşup görüştüğü kimsenin bir şekilde bulaşıcı bir hastalığa yakalanması halinde ‘’ bu işyerindeki bir diğer işçi olabileceği gibi bizzat işverende olabilir’’ işçi; iş sözleşmesini kıdem hakkı da korunarak fesih edebilir. Bu madde de dikkat edilecek olursa işçinin işyerinde yakalanmış olduğu bir bulaşıcı hastalıktan bahsedilmektedir. Peki, işçi işyeri dışında bulaşıcı hastalığa yakalanması halinde durum değişecek midir? Bu durumda yasa metni açık olduğundan işçinin haklı nedenle feshi söz konusu olamayacaktır.
Anılı yasanın madde 24/III’e göre; “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa”, işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih edebilir. Bu çerçeve de zorlayıcı neden, önceden öngörülemeyen ve işverenden kaynaklı olmayan nedenler olarak tanımlanabilir. Bulaşıcı hastalık olarak kabul edilen COVID-19 işverenden kaynaklı olmayan ve gelinen aşamada ülkelerin öngöremediği bir durum olduğundan zorlayıcı sebep olarak kabul edilecektir. Fakat burada dikkat edilmesi gereken husus bahsedilen zorlayıcı sebebin varlığı durumunda işin yapımının mümkün olmamasıdır. Örneğin; işyerinin amacı tıbbı malzeme ve maske üretimi olan bir fabrikada zorlayıcı sebebin varlığını kabul etmek mümkün değildir. Söz konusu zorlayıcı sebep; işin yapımına engel olmalı ve bu engel 1 haftadan fazla sürmelidir. Bu durumda işçi tarafından kıdem tazminatı hakkı da saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin feshi mümkündür.
Yasanın ‘’ Yarım Ücret’’ başlığı taşıyan 40. Maddesinde;’’ 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.’’ ile çalışamayan bir haftalık süre içerisinde işverenin maaş ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. 1 haftadan fazla süren zorlayıcı sebep durumunda artık işveren ücret ödemek durumunda olmayıp işçinin haklı nedenle fesih durumu gündeme gelecektir. Burada önemli olan husus şudur ki; her iki sebebe dayalı olarak yapılan derhal fesih durumunda işçinin kıdem tazminatı hakkının korunduğudur.
2- İşveren Açısından Sonuçları
a. İşverenin Yükümlülükleri
İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. (İSGK mad.4/1) İşçi tarafından gerekli tedbirlerin alınması için işverene gerek başvurulsun gerekse başvurulmasın işveren tarafından Risk Değerlendirilmesi yapılması hususu önemlidir. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 10. Maddesi ‘’ Risk değerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araştırma ‘’ başlığında,
(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır:
a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu.
b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi.
c) İşyerinin tertip ve düzeni.
ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu.
(2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.
(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri; çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.
(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.
Demek suretiyle çalışanların ciddi ve yakın tehlikeye mücadele etme yeterliliğine kavuşturulması işverenin yükümlülükleri arasındadır. İşveren tarafından risk değerlendirilmesinin yapılması işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması konusundaki yükümlülüklerini elbette ki ortadan kaldırmamaktadır. Bahsedildiği üzere çalışanların risk unsuru olduklarını işverene bildirmekle yükümlü oldukları kadar işverenlerin de çalışanlarından risk unsuru olduklarına ilişkin talepte bulunmaları mümkündür. Gelinen aşamada ülkemizde vaka sayısı günden güne artan COVID-19 salgını risk unsuru olarak tanımlanması mümkündür. Gerek işçiler gerekse işverenler riskin varlığını bildirmekle ve riskin olup olmadığını talep etmeleri gerekmektedir.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun Çalışanlarının Bilgilendirilmesi başlıklı 16. Maddesi işverenlerin risk konusunda işçilerin bilgilendirilmesinin yasal dayanağını taşımaktadır. Yasa maddesince;
(1) <i>İşyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve sürdürülebilmesi amacıyla işveren, çalışanları ve çalışan temsilcilerini işyerinin özelliklerini de dikkate alarak aşağıdaki konularda bilgilendirir:
a) İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler.
b) Kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar.
c) İlk yardım, olağan dışı durumlar, afetler ve yangınla mücadele ve tahliye işleri konusunda görevlendirilen kişiler.
(2) İşveren;
a) 12 nci maddede belirtilen ciddi ve yakın tehlikeye maruz kalan veya kalma riski olan bütün çalışanları, tehlikeler ile bunlardan doğan risklere karşı alınmış ve alınacak tedbirler hakkında derhal bilgilendirir.
b) Başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanların birinci fıkrada belirtilen bilgileri almalarını sağlamak üzere, söz konusu çalışanların işverenlerine gerekli bilgileri verir.
c) Risk değerlendirmesi, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili koruyucu ve önleyici tedbirler, ölçüm, analiz, teknik kontrol, kayıtlar, raporlar ve teftişten elde edilen bilgilere, destek elemanları ile çalışan temsilcilerinin ulaşmasını sağlar. ‘’ demek suretiyle işçilerinde mevcut risk konusunda işveren tarafından bilgilendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
b. Yükümlülüklerin Yerine Getirilmemesi Sonucunun İş Kazası Olarak Değerlendirilmesi
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 13. Maddesinde iş kazasının tanımı yapılmıştır. İlgili yasaca iş kazası;
‘’ İş kazası;
a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.’’ şeklinde tanımlanmıştır. Dikkat edilecek olursa burada yürütülmekte olan iş esnasındaki kazaların iş kazası olarak kabul edildiği görülecektir. O halde COVID-19 hastalığına işçinin nerede yakalandığı noktası iş kazası değerlendirilmesinde ilk dikkat edilecek husustur.
COVID-19 hastalığına yakalanmış işçinin işyerindeki diğer işçilere bulaştırması sonucu enfekte olan işçiler bakımından bu durum iş kazası olarak kabul edilebilir bir durumdur. Bu durumda işveren tarafından anlattığımız ve ışık tutmaya çalıştığımız yükümlülüklerine en titiz şekilde dikkat etmesi çok önemlidir. Zira bu durumda işveren tarafından tüm önlemlerin alınıp alınmadığı noktası işin dava boyutunda mahkemece dikkate alınacaktır. Bu noktada tavsiyemiz alanında uzmanlar ile birlikte tüm önlemlerin alınmasıdır. Aynı şekilde işçilerinde alınan bu tedbir ve önlemlere uymalarıdır.
c. İşçilere Ücretsiz İzin Hakkı Tanınması
İşçilerin ücretsiz izin kullanma hakları yasanın Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi başlıklı 22. Maddesinde; “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. “ düzenlemesi ile çözümlenmesi gereken bir durumdur. Yasa lafzında da görüldüğü üzere bu konuda işverenin yazılı bildirimi işçinin de muvafakati aranmaktadır.
d. İşçilere Yıllık İzin Haklarının Kullandırılması
Önemle belirtmek isteriz ki ilgili Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği ve ilgili kanunlar uyarınca bu hakkın kullanılması işçi tarafından teklif edilmelidir. Fakat bunun yanında işveren tarafından toplu yıllık izin kullandırılması da mümkündür.
e. Evden Çalışma Usulünün Benimsenmesi
Söz konusu evden çalışma usulünde tek değişen işin yapıldığı yerdir. İşçilerin kabulüne gerek kalmaksızın böyle bir uygulamaya geçildiğini bildiren işveren bu süre zarfında işçilerin maaşlarını ödemekle yükümlüdür.
f. Kısa Çalışma Uygulaması
Kısa çalışma 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 2. ek maddesinde düzenlenmiş olup “ üç ayı geçmemek üzere 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde sayılan gerekçelerle; işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ” olarak tanımlanmıştır. Kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı yetkilidir.
Bunun için işverenin; işin geçici olarak durduğuna ilişkin İşkur’a öncelikli olarak başvuruda bulunması gerekmektedir. İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumlardan etkilendiği tespit edilmelidir. Peki kısa çalışma ödeneğinden yararlanmanın şartları nelerdir?
• İşverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması,
• Kısa çalışmaya tabi tutulan işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte çalışma sürelerini ve prim ödeme şartlarını sağlamış olması (Covid-19 etkisiyle yapılan kısa çalışma başvurularında, son 60 gün hizmet akdine tabi olmak kaydıyla son 3 yıl içinde 450 gün prim ödemiş olması),
• İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması,
koşullarının bulunuyor olması gerekmektedir. Bu koşulların bulunması durumunda İşkur’a yapılacak başvuru olumlu sonuçlanacak olup kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak mümkün olacaktır. Günlük kısa çalışma ödeneği, çalışanın son 12 aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının `’ıdır ve çalışanın kısa süreli çalışma boyunca çalışmadığı süreler için aylık olarak ödenir.
g. Sözleşmenin Feshi Durumu
Yukarıda işçinin zorlayıcı sebep nedeniyle derhal feshi hakkında anlatılan tüm hususlar işveren tarafından da geçerlidir. Zira aynı zorlayıcı sebep işveren bakımından da doğmuştur. Yasanın madde 25/III’e göre; ‘’ İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması ’’hali; işveren tarafından derhal fesih sebepleri arasındadır. Bu durumda da işçinin kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.
Önemle belirtmek isteriz ki; işveren tarafından fesih durumunda işçinin diğer hakları bakımından dava açmasına engel teşkil etmez. Zira yasa maddesinin devamında; ‘’ İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.’’ Demek suretiyle esasen işveren tarafından yapılacak olan bu feshin son çare olarak dikkate alınmasını bu yoldan önce diğer alternatif yolların tüketilmesi veyahut tüketilmesine rağmen sonuç alınamadığının ispatlanması gerekmektedir.
Unutulmamalıdır ki fesih işveren bakımından son çare olmalıdır ve öncelikli olarak işveren tarafından diğer alternatif yolların tüketilmesi gerekmektedir.
SONUÇ;
COVID-19’dan kaynaklanan korona virüs hastalığı bulaşıcı bir hastalık olarak kabul edilir ve bu durumda işçi işveren ilişkisi bakımından birtakım sonuçları bulunur. İşçinin koşullarının mevcudiyeti durumunda çalışmama hakkı doğacağı gibi zorlayıcı sebebe dayanılarak sözleşmenin feshi mümkündür. İşverenler bakımından sözleşmenin feshi her koşulda son çare olarak değerlendirilmeli ve salgın durumunda gerekli tedbir ve önlemlerin alınmasına dikkat edilmelidir. Bu noktada gerekli tedbirlerin yetersizliği ile işyerinde salgınların yayılması durumunda işçi bakımından iş kazasının varlığı kabul edilir. İşçi ve işverende zorlayıcı sebebe dayalı olarak sözleşmeyi feshedebilecekleri gibi işveren tarafından alternatif diğer yollarında kullanılması mümkündür. İşverenler bakımından hangi yolun en doğru olduğu noktasında; uzman bir görüş alarak hareket etmesi tavsiye edilir.
